Entre los aspectos mayor relevancia que se encuentran en la Ley Orgánica de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), lo constituye el denominado Sistema de Protección Integral de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tiene como objetivo la tutela de los derechos humanos y el interés superior de los sujetos de derecho de la citada estructura regulativa.
En ese sentido, en nuestro país como consecuencia del flujo migratorio experimentado en los últimos años, entre otras realidades sociales que se vienen padeciendo, está la hiposuficiencia en que se encuentran muchos niños, niñas y adolescentes en relación a los cuales su situación de sector de la población en condiciones de riesgo se ha visto magnificada ante a las violaciones o amenazas de agravios o menoscabo de sus derechos humanos y su interés superior.
Por lo que antecede, en la actualidad se ha incrementado la relevancia de las instituciones familiares previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales destaca la patria potestad y la responsabilidad de crianza, pues, son notorios los casos de muchos padres que han migrado hacia otros países buscando mejores condiciones de vida y en procura del sustento de quienes se quedan, y que se han visto en la necesidad de dejar a sus hijos bajo los cuidados de uno sólo de los padres, de sus abuelos, familiares y hasta personas con los que no existe ningún parentesco, lo cual se insiste, ha generado que se agudice la situación de vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes, y los riegos de lesión a sus derechos humanos e interés superior.
Por lo antes expresado, se ha considerado de significativo interés efectuar de manera de comentarios un aporte sobre dos tutelas jurisdiccionales que en la actualidad son de cotidiana actividad forense en los órganos jurisdiccionales de protección, como lo son las solicitudes de ejercicio unilateral de la patria potestad y de colocación familiar, esta última como institución que garantiza la responsabilidad de crianza y representación de los niños, niñas y adolescentes por parte de personas distintas a sus progenitores.
- La patria potestad.
La definición de la patria potestad la precisa el legislador en el artículo 347 de la LOPNNA, el cual prevé. “Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación a los hijos e hijas que no hayan logrado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.”.
De acuerdo al elemento regulador antes citado, se debe destacar que la patria potestad comprende un conjunto de deberes y derechos del padre y la madre, es decir, se trata de un derecho-deber como se definen este tipo de estructuras regulativas, que abarca los deberes de “…cuidado, desarrollo y educación integral…” en el ámbito de los contenidos esenciales o bienes jurídicos protegidos que estén relacionados con los derechos humanos y fundamentales, la salvaguarda de los derechos subjetivos patrimoniales, y los atributos del interés superior, de los hijos e hijas que no hubieren alcanzado la mayoridad, lo cual en caso venezolano de conformidad con el artículo 18 del Código Civil, se alcanza a los 18 años. Asimismo, dicha institución familiar comporta un derecho para cada progenitor de hacer efectivos esos deberes para con sus hijos e hijas menores, sin más restricciones de las que la propia ley establece.
Por lo que concierne al principio del interés superior reconocido en el artículo 8° de la LOPNNA, en primer lugar, se trata de un principio interpretativo de la aplicación de las estructuras regulativas de dicha ley, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, que ha de servir de paradigma o episteme hermenéutico para los órganos de la administración a los que se refiere el texto normativo, como para los jueces. Además, el principio in examine opera como una garantía para la efectividad de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en la ley en favor de los niños, niñas y adolescentes.
Siguiendo en el orden de ideas referidas a la patria potestad, el artículo 348 eiusdem , aborda su contenido, el cual “…comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.”; como se dijo, tiene un amplio alcance que abarca tanto los derechos humanos, los fundamentales y aquellos subjetivos de carácter estrictamente patrimonial que atañen a los niños, niñas y adolescentes.
En relación con la titularidad y ejercicio de la patria potestad, dispone el artículo 349 eiusdem, lo siguiente. “La patria potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho establecidos en la ley, corresponde al padre y a la madre, y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficios de los hijos e hijas.”.
Es importante detenernos brevemente en el análisis de la norma antes citada, dado que de mejor manera nos ilustraría sobre la temática abordada. En principio, el ejercicio de esa estructura de deberes y derechos que comprenden la patria potestad se ejerce de manera conjunta cuando se trata de hijos e hijas nacidos dentro del matrimonio o uniones estables de hecho, acá la estructura contingente de la regla jurídica lo constituye la circunstancia que los hijos e hijas hayan nacido dentro del matrimonio o en uniones de hecho que respondan a una idea de estabilidad; por lo cual dado ese supuesto de hecho, dicha institución debe ejercerse de manera conjunta por los padres, salvo que se produzca una restricción o privación del referido derecho-deber por las razones prescritas en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber:
“El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad respecto de sus hijos cuando:
- Los maltraten física, mental o moralmente;
- Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del niño;
- Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad;
- Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución;
- Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual;
- Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármacodependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor.
- Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo;
- Sean declarados entredichos,
- Se nieguen a prestarles alimentos;
- Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.
El juez atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos.”.
A su vez, el artículo 353 eiusdem señala.
“La privación de la patria potestad debe ser declarada por el juez a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y el Consejo de Protección. En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior.
Como se puede colegir, los supuestos contenidos en el artículo anterior se encuentran relacionados con la protección de los derechos humanos y el interés superior del niño, bien porque estos son desconocidos, amenazados, o los padres se encuentran impedidos de garantizar la efectividad de esos derechos básicos o esenciales y los atributos intrínsecos a ese interés superior al que se refiere la norma (Art. 8° LOPNNA).
No obstante, dicha norma contiene lo que Cossio denomina una “circunstancia no mentada”, y me refiero a aquellos casos de hijos e hijas nacidos en uniones no matrimoniales o no estables de hecho, lo que no deja de ser parte de una realidad en nuestra sociedad, la procreación de hijos e hijas en uniones extramatrimoniales que tampoco pueden calificar como uniones estables de hecho a tenor de la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Ver sentencia del 15 de julio, No. 1.682/2005).
Sin duda, en dicho supuesto, sin perjuicio de los deberes y derechos inherentes a la patria potestad que corresponde a todo padre o madre, el ejercicio de la patria potestad puede llevarse a cabo no en forma conjunta sino individualmente en favor de uno de los progenitores.
Ahora bien, luego del breve análisis de los elementos reguladores traídos a colación, los cuales resultan ineludibles para aproximarnos al conocimiento de la patria potestad como institución tuitiva de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, asimismo, como un derecho de los padres; es importante retomar lo antes expresado en cuanto a su privación en los términos a los que se contrae el artículo 352 ibidem, específicamente, en lo que concierne a su aspecto adjetivo o procesal. En ese sentido, la privación de la patria potestad solo es posible a través de una resolución judicial dictada por el órgano judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que resulte competente, es decir, el correspondiente al domicilio del menor, a través de una relación jurídica procesal en la cual se hayan respetado todos los derechos y garantías (Art. 26 y 49 de la C.R.B.V.), y siguiendo por el procedimiento dispuesto en el artículo 456 y siguientes de la LOPNNA.
Por otro lado, y aquí entramos a uno de los temas medulares del presente artículo, es decir, el correspondiente a la solicitud del ejercicio unilateral de la patria potestad, el cual se trata de requerimiento o tutela jurisdiccional que se ha hecho muy frecuente por ante los órganos de protección de niños, niñas y adolescentes, como fue aseverado en la introducción, a raíz del flujo migratorio experimentado en el país en los últimos años.
En este orden de ideas, el Código Civil en sus artículos 262 y 420 prevén:
“Artículo 262.- En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.”. (las negrillas y el subrayado del artículo)
“Artículo 420.- Desde que ocurra presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la patria potestad, y si éste ha fallecido, o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrirá la tutela.”. (Las negrillas y el subrayado del artículo)
Como se puede apreciar, la estructura contingente del ejercicio unilateral de la patria potestad se circunscribe a los siguientes supuestos:
- Cuando en virtud de la separación de los padres debido a que uno de ellos haya migrado, de común acuerdo, inclusive, a través de un poder otorgado en el extranjero debidamente apostillado y traducido al idioma español, soliciten al Tribunal de protección de Niños, Niñas y Adolescentes que la patria potestad sea ejercida, temporal o provisionalmente, no de forma conjunta como lo establece la ley, sino por uno solo de los padres quien está encargado de la responsabilidad de crianza, en aras de favorecer de manera más efectiva los derechos fundamentales de los hijos e hijas, y su interés superior. En dicho caso, se solicita la homologación al tribunal del referido planteamiento, y el órgano judicial está facultado para que a través del uso de la telemática, en el marco de una audiencia, sea ratificada dicha solicitud por el padre que se encuentra en el exterior o que por algún otro motivo se encuentre de algún modo limitado a cumplir cabalmente en las protección de los derechos humanos y de ese interés superior, sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades como padre, v. gr, relacionadas con la manutención, entre otras, lo cual en ningún caso, se reitera, dado el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, no tienen por que verse afectadas con la homologación o declaración del ejercicio unilateral antedicho.
- Cuando la ausencia de uno de los padres tenga un carácter indefinido en el tiempo o se desconozca su paradero. En este supuesto el padre o madre solicitante presente el escrito respectivo ante el tribunal de protección donde se encuentre domiciliado el niño, niña o adolescente, y siguiendo el procedimiento pautado en los artículos 511 y siguientes de la LOPNNA, de la jurisdicción graciosa o voluntaria, surja una resolución judicial que declare el ejercicio unilateral en favor del solicitante.
Finalmente, y para mayor abundamiento, se recomienda al lector interesado en este tema, revisar dos sentencias relevantes del Tribunal Supremo de Justicia (T.S.J.), las cuales se consideran parte de la doctrina jurisprudencial que ha venido a aclarar de una manera más adecuada la institución hasta ahora comentada.
SALA CONSTITUCIONAL (TSJ), DEL 30 DE ABRIL DE 2014, SENT. No. 284/2014:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/abril/163496-284-30414-2014-13-0332.HTML
SALA DE CASACIÓN SOCIAL (TSJ), DEL 17 DE MAYO DE 2014, SENT. No. 410/2018:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/mayo/211407-0410-17518-2018-17-309.HTML
